【法基】合同的担保（一）

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合同担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。

保证

保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。

1、保证的特征

(1)保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力；

(2)国家机关，除经国务院批准为外国政府和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人；

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人；

(4)企业的分支机构未经法人书面授权的，不得为保证人；

(5)保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保；

(6)保证具有从属性和补充性。

2、保证的方式包括一般保证和连带责任保证

当事人可以约定采用何种保证方式。采用何种方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则没有先诉抗辩权。

先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。

3、保证的效力

(1)在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任，而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。债权人请求保证人承担责任的，应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利，否则保证人免除责任。

（2）在保证人与主债务人之间，保证人在承担保证责任后，有权向主债权人追偿

在一般保证中，债权人须在合同约定的保证期对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任，在连带保证中，债权人须在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证人对债务人承担保证责任后，取得代位求偿。保证期间是不变期间，不可以中止、中断、延长。

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